[비즈한국] 企業有時會做出僅靠金錢難以解釋的決策。瞭解其中潛藏的法律或制度，就能更詳細地理解其內幕。“瞭解後有用的商業法律（閒談商業秘籍）”旨在介紹有助於理解商業脈絡的線索。
行政調查的範圍和界限是律師在公開場合不便談論的主題。在調查現場即使對程式提出異議，也很少得到接受。因為人們更擔心這隻會使氣氛變得僵硬，且最終的負擔會全部轉嫁給委託人。
從理論上講，行政調查是以被調查者的配合為前提的任意調查。然而，它不像刑事偵查那樣有提前告知“沉默權”的程式。與嚴格受限於令狀記載範圍的強制偵查不同，調查公文中記載的調查目的和範圍往往非常廣泛。因此，基於目的的限制很難在現場發揮實際標準的作用。
現實中的調查現場與理論有很大差距。被調查的企業很難拒絕提交資料。因為人們普遍擔心拒絕會導致調查強度升級或引發額外調查。現場常見的異議理由無非是與嫌疑無關、涉及商業秘密或個人資訊。然而，在現場很難透過這些理由獲得實質性利益。關於嫌疑的相關性，只要完善調查公文並重新下達即可解決；而商業秘密或個人資訊很難在當場做出判斷。最終，大多數情況都是先提交資料後再行爭辯，或者採取遮蓋部分內容後提交的方式進行處理。
即便如此，此前調查現場能夠比較順利地運作是有原因的。由於行政調查的本質在於被調查者的配合，因此在調查過程中會不斷進行協調與磋商。企業給予一定程度的配合，調查機關則合理調整調查物件和範圍，並基於可預測的範圍進行制裁，這形成了一種信賴關係。可以說，這是一個配合與可預測性相互交織運作的結構。
問題在於，這種平衡正在被打破。最近，韓國公平交易委員會（KFTC）的處分被認為處罰力度較以往明顯提高。也有聲音指出，在調查及審議過程中，因配合而獲得的減免幅度也不如從前。如果對企業而言，配合的代價變得模糊不清，且處分最終可能演變為行政訴訟，那麼企業主動提交對自己不利資料的動機就會減弱。作為律師，也很難找到勸說委託人配合的理由。
這種變化已經成為法院的判斷物件。今年，公平交易委員會為了核實H集團旗下子公司之間在品牌（商標權）使用費方面是否存在不當內部交易，進行了現場調查。H集團方面在此過程中主張調查員在沒有令狀的情況下檢視了員工的手機簡訊，並未經同意錄製陳述等，屬於違法調查，因此申請了撤銷資料提交命令並要求停止執行。首爾高等法院於9月引述了停止執行申請，暫時停止了資料提交命令的效力。據悉，這是企業首次針對公平交易委員會的資料提交命令本身提起訴訟。
也存在得出相反結論的案件。公平交易委員會為了核實C公司是否涉嫌將折扣費用轉嫁給供貨商等違反《大規模流通業法》的行為，進行了現場調查。但由於C公司以沒有事先通知為由不予配合，調查最終流產，公平交易委員會不得不從現場撤離。
爭議的焦點是《行政調查基本法》第17條關於事先通知的義務。該條款原則上規定應在調查開始前7天以書面形式通知，但對於可能因銷燬證據等導致無法達成調查目的的情況設定了例外。C公司主張，《大規模流通業法》並非《行政調查基本法》的適用除外物件，因此應適用事先通知義務。同時還提出了調查公文中記載的嫌疑過於籠統的問題。
相反，公平交易委員會的立場是，《大規模流通業法》準用了公平交易法上的調查程式，因此不適用事先通知義務。首爾高等法院於9月下旬駁回了停止執行申請。判斷認為，如果停止調查的效力，對公共福祉造成的影響會更大。C公司對此不服並提出再抗告，調查程式的合法性將在本案訴訟中另行爭論。
這兩起案件的結論各不相同。但共同點顯而易見：原本處於慣例範疇的調查程式，已經上升為需要法院判斷的爭議焦點。當然，公平交易委員會的立場也並非不能理解。公平交易委員會強調，現場調查是基於被調查者的同意而進行的，這與刑事上的搜查扣押在本質上不同。同時也強調了公平交易相關法律是保護經濟弱勢群體權益的機制。對於不能任由企業掌控調查是否啟動的擔憂，同樣值得傾聽。因為如果調查失去實效性，其受害者最終會是交易中的弱勢群體。
不過，有一點需要指出：制裁的重量越重，對達到該制裁過程正當性的要求也就越高。如果罰款達到數十億至數百億韓元，且配合的代價變得難以預測，企業就不得不從調查階段開始逐一質詢根據，並進行以訴訟為導向的應對。我所接觸的企業相關人士中，甚至有人認為這種趨勢反而會成為促使我們公平交易法和行政程式法制邁上新臺階的契機。
從這個意義上說，現在的矛盾可能是一個整頓制度的好機會。將調查公文中記載的調查目的和嫌疑比現在更加具體化可以作為起點。明確手機等個人數字裝置的檢視及提交標準、整理事先通知例外情況的判斷標準、將調查配合的獎勵機制設計得具有可預測性，這些也都值得一併考慮。如果能夠建立起這樣的標準，調查的實效性和被調查者的防禦權就不是衝突的價值，而是可以共同守護的價值。企業也需要將應對調查視為一種準備好的程式，而非臨時的談判，並在平時就建立好資料管理和應對體系。
在非正式協商中決定調查物件和範圍的過去慣例，與在調查的每一個環節質詢依據並尋求法院判斷的現狀，哪一種更為理想很難一概而論。但有一點是明確的：只要行政制裁力度不斷加大的訊息持續傳來，企業就會與過去不同，基於充分的準備從程式開始進行爭辯。現在是共同修訂規則，讓這種爭辯不再變成消耗戰的時候了。